Sự khác nhau giữa thế chấp và bảo lãnh

Hiện nay rất nhiều người khó phân biệt rành mạch giữa hợp đồng thế chấp và hợp đồng bảo lãnh, nhiều người mặc định các hợp đồng có ba bên tham gia là hợp đồng bảo lãnh, còn hợp đồng ký kết giữa hai bên là hợp đồng thế chấp. Đó cũng là ý do mà trong năm 2011, bằng ba bản án (hai bản án sơ thẩm và một bản án phúc thẩm), TAND tỉnh Quảng Ngãi tuyên vô hiệu hai hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của bên thứ ba (Bên A thế chấp quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo cho Bên B vay tiền ngân hàng)

Luật dân sự 2005 quy định rõ ràng về bảo lãnh và thế chấp

Điều 342 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: "Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)".

Rõ ràng, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 thì bên thế chấp không nhất thiết là "bên có nghĩa vụ". Nghiên  cứu Bộ luật Dân sự 2005 ta không thấy nội dung nào quy định thế chấp là việc một bên mang “TÀI SẢN CỦA MÌNH ĐỂ ĐÀM BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHÍNH MÌNH” đối với phía bên kia. Do vậy, hiểu một cách chính xác, quan hệ "thế chấp" được quy định tại Bộ luật Dân sự 2005 sẽ xảy ra trong hai trường hợp:

+ Trường hợp thứ nhất: Thế chấp là việc dùng tài sản của mình đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình đối với bên có quyền.

+ Trường hợp thứ hai: Thế chấp là việc dùng tài sản của mình đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác đối với bên có quyền.

Ở trường hợp thứ hai sẽ xuất hiện bên thứ ba tham gia vào quan hệ thế chấp, và xét về mặt bản chất đó chính là trường hợp "thế chấp tài sản của bên thứ ba" mà TAND tỉnh Quảng Ngãi đã tuyên hai hợp đồng thế chấp là vô hiệu. 

Điều 361 Bộ luật Dân sự 2005 quy định về bảo lãnh quy định "Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ".

Bộ luật Dân sự 2005 thì không thấy có quy định nào về việc người bảo lãnh chỉ định tài sản cụ thể để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ, mà chỉ có quy định bảo lãnh bằng việc thực hiện thay nghĩa vụ. Như vậy, biện pháp bảo lãnh được quy định tại Bộ luật Dân sự 2005 chỉ có thể là biện pháp bảo đảm đối nhân. Hay nói cách khác, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 bảo lãnh chỉ áp dụng trong trường hợp bên bảo lãnh không chỉ định một tài sản cụ thể nào của mình để đảm bảo cho cam kết thực hiện nghĩa vụ. Nếu bên bảo lãnh chỉ định một tài sản cụ thể nào đó làm tài sản đảm bảo, lúc này giao dịch sẽ trở thành cầm cố hay thế chấp.

Từ phân tích trên thấy rằng, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp không phải được phân biệt bằng việc xem xét quan hệ đó có hai hay ba bên tham gia, mà điểm cơ bản để phân biệt quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp là: quan hệ bảo lãnh là quan hệ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ không có chỉ định tài sản cụ thể đảm bảo, mà biện pháp đảm bảo chính là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được đảm bảo, còn quan hệ thế chấp là quan hệ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ có chỉ định tài sản cụ thể để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. 

Xem ngay: Thủ tục thay đổi giấy chứng nhận đầu tư